Guarda de filhos

O artigo 1.583 do Código Civil define a guarda compartilhada como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

O artigo 1.584, § 2º, na redação dada pela Lei 14.713/2023, estabelece que, não havendo acordo entre a mãe e o pai e estando ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do filho ou se verificada a existência de elementos que evidenciem probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar.

A guarda unilateral, portanto, é exceção, e depende de fundamento concreto: inaptidão de um dos genitores, manifestação expressa de quem não deseja a guarda, ou os elementos de risco de que trata a lei de 2023.

Esta é a alteração mais importante do tema em anos, e vale dizê-la sem rodeio: a guarda compartilhada não pode ser imposta quando existem elementos que evidenciem probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar. A Lei 14.713/2023, em vigor desde outubro de 2023, inseriu essa ressalva no artigo 1.584, § 2º, do Código Civil.

A mesma lei foi além de criar uma exceção: ela acrescentou o artigo 699-A ao Código de Processo Civil, pelo qual, nas ações de guarda, o juiz indaga as partes e o Ministério Público, antes da audiência de mediação e conciliação, sobre a existência de risco de violência doméstica ou familiar, com prazo de cinco dias para a apresentação de prova ou indício pertinente. Não é ônus exclusivo de quem alega, e não depende de o assunto ser trazido espontaneamente.

O padrão exigido é o de elementos que evidenciem probabilidade de risco, e não o de condenação criminal transitada em julgado. Existência de medida protetiva deferida com base na Lei 11.340/2006, registro de ocorrência, relatório de equipe técnica e prova documental do contexto familiar são elementos que a lei manda considerar.

Duas ressalvas de método. A primeira é que o afastamento da compartilhada não significa supressão automática da convivência, que pode ser mantida em regime próprio, assistida ou restrita conforme o caso. A segunda é que a alegação exige demonstração, e o juízo examina os elementos concretos apresentados por ambos os lados.

É o mal-entendido mais comum. O § 2º do artigo 1.583 dispõe que o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

Equilibrado não é sinônimo de idêntico. Rotina escolar, distância entre as residências, jornada de trabalho e idade da criança entram na conta. O § 3º do mesmo artigo trata da cidade considerada base de moradia dos filhos, que é aquela que melhor atender aos seus interesses.

O critério que orienta toda decisão é o melhor interesse da criança e do adolescente, ancorado no artigo 227 da Constituição e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

O regime de convivência definido em decisão ou acordo homologado é obrigatório. O descumprimento reiterado pode levar à redução de prerrogativas do genitor faltoso, na forma do artigo 1.584, § 4º, do Código Civil.

A Lei 12.318/2010 trata da alienação parental, definida como a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida para que repudie genitor ou cause prejuízo ao vínculo. Constatada, o juízo pode adotar as providências do artigo 6º, que vão da advertência à alteração da guarda.

A imputação de alienação parental exige demonstração, e a jurisprudência é cautelosa com o uso da alegação como estratégia processual, especialmente em contexto de denúncia de violência.