O processo começa antes do processo

A denúncia não inaugura o material do caso. Ela seleciona, de um conjunto que se formou antes, aquilo que serve à acusação. Os depoimentos foram colhidos, os laudos foram elaborados, os dispositivos foram apreendidos e extraídos, as datas foram fixadas em documentos que ninguém vai poder produzir de novo depois.

O que a defesa faz a partir daí, em regra, é trabalhar sobre esse conjunto. Contraditar, contextualizar, demonstrar insuficiência, requerer diligência complementar. Tudo legítimo, tudo necessário. Mas é trabalho sobre um material cuja formação foi acompanhada por um lado só.

O aluno costuma ouvir isso como pessimismo. Não é. É a razão pela qual a fase anterior aos autos tem regra própria, e não uma versão simplificada da regra do processo.

A Súmula Vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal assegura ao defensor o acesso aos elementos de prova já documentados em procedimento investigatório, ainda que ele tramite sob sigilo. O artigo 7º, inciso XXI, do Estatuto da Advocacia, na redação dada pela Lei 13.245/2016, vai além do acesso: garante assistir o investigado durante a apuração e apresentar razões e quesitos.

A diferença entre quesito e crítica é toda a diferença. Quesito apresentado antes da perícia entra no exame e é respondido nele. Crítica ao laudo depois de pronto disputa com o laudo, e disputa em desvantagem, porque o objeto já foi definido por quem perguntou primeiro.

A prova digital é onde isso fica mais visível. Os artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal descrevem a cadeia de custódia como uma sequência rastreável de atos, do reconhecimento do vestígio ao descarte. Quem acompanha a sequência enquanto ela ocorre discute rastreabilidade com registro. Quem chega depois discute com hipótese.

Há uma etapa anterior a essa, e é a menos visível de todas. Boa parte do que vira processo criminal nasce de um procedimento administrativo, de uma auditoria interna, de uma comunicação a órgão de controle, de uma resposta escrita a uma notificação de rotina.

Nesse momento não há inquérito, não há investigado formalmente indicado e quase nunca há defesa constituída. Há alguém explicando por escrito, com boa vontade e sem assistência, uma circunstância que dois anos depois será lida como reconhecimento de um elemento do tipo penal.

Por isso a pergunta útil, quando alguém aparece com uma notificação na mão, raramente é o que responder. É antes: quem está perguntando, com que atribuição, dentro de qual procedimento, e o que esta resposta vai significar quando for lida por um terceiro que não conhece o contexto em que ela foi escrita.

Disso decorre uma ordem de trabalho, e é a que procuro transmitir também em sala. A primeira coisa a estabelecer em qualquer caso não é a tese: é a linha do tempo. Quais documentos existem, em que datas, sob custódia de quem, quais ainda podem ser preservados e quais já estão fora de alcance.

A linha do tempo tem uma propriedade que a tese não tem: ela não muda. As teses se substituem à medida que o material se revela, e substituir tese é normal. Já o documento que não foi preservado no mês em que ainda existia não volta por argumento nenhum.

Nada disso assegura desfecho algum, e não é essa a proposta. É apenas o reconhecimento de que o processo é a fase em que se discute o que já foi formado. Quem chega quando ele começa passa o tempo inteiro discutindo material constituído sem a sua presença, e isso é uma escolha, ainda que quase sempre uma escolha involuntária.