O advogado não escolhe os fatos. Escolhe como prová-los

Quando alguém procura um advogado, o fato já aconteceu. Não existe técnica que o altere, e a tentativa de alterá-lo tem nome próprio na lei penal: os artigos 342 e 347 do Código Penal tratam do falso testemunho e da fraude processual, e nenhum dos dois é uma zona cinzenta.

O que não está dado é como aquele fato será demonstrado. E aí começa o trabalho inteiro, porque existe uma distância entre o que aconteceu e o que é demonstrável, e essa distância nunca é zero. Ela varia conforme o que foi registrado, por quem, quando e sob que forma.

A pergunta técnica, portanto, não é se a pessoa tem razão. É por qual meio, admissível e efetivamente disponível, aquilo que ela afirma pode ser levado ao juízo.

No processo penal isso ganha um contorno que costuma ser mal compreendido. O artigo 156 do Código de Processo Penal atribui a prova da alegação a quem a fizer, e o artigo 386, inciso VII, manda absolver quando não houver prova suficiente para a condenação.

Some-se o artigo 155, que veda fundamentar a decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. O resultado é que parte do trabalho de defesa não consiste em provar coisa alguma: consiste em demonstrar que o que foi produzido não sustenta o que se afirma.

Isso não é um detalhe de estratégia. Muda a pergunta que se faz diante do material. Não é apenas o que eu consigo provar, mas também o que a acusação de fato provou, e com que peça.

Toda prova requerida abre uma porta que não se fecha depois. A testemunha que confirma um ponto também é ouvida sobre os demais. A perícia que se pede responde ao quesito formulado e ao que a parte contrária formular. O documento que se junta vem com a data, o remetente e o contexto que ele carrega.

Por isso não existe requerimento inócuo. Existe prova requerida com hipótese formulada e prova requerida na expectativa de que algo apareça, e a segunda costuma produzir exatamente aquilo que a parte contrária não teria obtido sozinha.

A pergunta antes de cada requerimento é curta e desconfortável: se o resultado vier ao contrário do esperado, o caso ainda se sustenta? Quando a resposta é não, o requerimento é uma aposta, e aposta não é técnica.

Daí a consequência prática mais útil que conheço, e a que mais custa a ser aceita por quem está começando: a tese é a última coisa a ser escrita, não a primeira.

Quem começa pela tese passa a ler o material procurando confirmação, e material lido assim sempre confirma. Os pontos que não encaixam são tratados como ruído, e é justamente por eles que a parte contrária vai entrar. Quem começa pelo inventário do que existe chega à tese mais tarde, com menos conforto e com muito menos surpresa depois.

Escolher como provar é, no fim, escolher em que ordem olhar. Primeiro o que existe. Depois o que é admissível. Depois o que é demonstrável com o que existe. A tese é o nome que se dá ao que sobra, e é por sobrar que ela se sustenta.